一、历史回顾

对任何事件的认识和评价都必须将其放在宏观的历史背景下进行。从这个意义上说，在讨论中国在知识产权保护方面的法律和实践时，首先有必要简要回顾一下世界以及中国知识产权保护立法的发展进程。现代意义上的知识产权制度起源于欧洲，这一点应该没有疑问。虽然中国早在北宋时期就已经有人使用“白兔儿”商标来区别其自己的产品和别人的产品，但当时并没有现代意义上的商标制度。在欧洲，英国首先于1623年颁布了相当于专利法的《垄断法规》，此后法国于1791年、德国于1877年相继颁布了本国的专利法。在商标法方面，法国首先于1809年制定了《备案商标保护法令》，以后英国于1862年、德国于1874年也先后颁布了各自的商标法。在版权法方面，英国最早于1710年颁布了《保护已印刷成册之图书法》，后来法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》、德国在1876年颁布了《版权法》。另外，德国在1896年就制定了《不正当竞争防止法》，这是世界上最早的反不正当竞争法之一。可以说，近代资本主义文明在欧洲的蓬勃发展催生了近代知识产权制度，这是欧洲文明对全人类的贡献之一。

由于众所周知的原因，中国被迫在19世纪中叶向西方国家打开了国门，并在19世纪后期到20世纪前期掀起了大规模学习西方国家政治和法律制度的热潮，以期实现国家和民族的复兴。这一努力所涉及的范围之广、程度之深，在世界历史上也属罕见。由于中国传统上是一个制定法的国家，因此在学习西方国家的法律制度时也就自然而然地选择了欧洲大陆法系国家的法律制度而非普通法系国家的法律制度，这其中德国对中国的影响尤其深远。比如，20世纪前半期在中国施行的民法典就是以德国民法典以及学习德国民法典的日本民法典为蓝本制定的。

20世纪70年代末，中国制定了改革开放的基本国策，并由此拉开了经济腾飞的序幕。在这一阶段，中国在借鉴其他国家、尤其是西方发达国家先进立法经验的基础上，建立了一整套现代意义上的知识产权制度。

可以说，在建立知识产权法律制度方面，中国在短短二十多年的时间里走完了西方发达国家需要一、二百年才能走完的道路。因此，我们应当公正、客观地评价中国在知识产权保护方面所投入的足够诚意和努力，而不应脱离上述历史背景去一味地片面批评中国的知识产权保护事业。

二、现状分析

在简单回顾了世界和中国知识产权制度的发展历史后，我们就需要面对一个非常现实的问题，即中国知识产权保护的现状究竟如何。2004年9月，德国海关在汉堡公开销毁了中国出口到德国的1万多只咖啡瓷杯，理由是中国瓷杯涉嫌外观侵权，而德方的法律依据是2003年7月22日欧盟部长理事会通过的《欧盟关于海关打击涉嫌侵权产品及其措施的法令》。2005年2月以来，美国企业连续对中国公司提起337条款调查申请，指控中国公司侵犯其专利。2005年5月，美国辉瑞制药公司的副董事长甚至公开声称，“全球假药中有三分之二来自中国”。此外，中国法院系统的统计数据显示，2001年到2004年，中国法院受理的知识产权民事诉讼案件以年平均超过10%的速度递增，2004年中国法院受理的一审知识产权民事案件近1万件，接近2003年全年受理的一审、二审和再审案件的总和，其中近80%是侵权案件。

上述事件和数据表明，当前在中国确实存在着比较严重的知识产权侵权的现象，以至于有人得出中国知识产权侵权高峰期已经来临的结论。在如何认识中国知识产权保护的现状这一问题上，中国和一些西方发达国家持一种对立的立场。2005年4月21日发表的《中国知识产权保护的新进展》白皮书认为，“在过去短短的二十几年时间里，中国政府为保护知识产权付出了艰苦的努力，中国的知识产权保护取得了有目共睹的重大进展”；“目前，在中国部分地区和利于侵犯知识产权行为依然存在，甚至还相当突出”，但“中国政府将继续认真履行自己承担的保护知识产权国际义务，以更加积极开放的姿态，加强与世界各国和国际组织的合作，共同推动在世界范围内建立知识产权保护的良好制度和环境。”然而，美国的贸易代表办公室今年所发表的《特别301报告》则称，整个中国的侵权程度仍然高得令人无法接受，并将中国列入未能充分保护知识产权的“优先观察名单”。

我认为，对于目前中国在知识产权保护方面所面临的现状，应当采用一种建设性的态度，理性地分析产生这一现象的原因，并提出审慎的解决方案，而不应只是蛮横地加以指责。就我个人的理解而言，中国目前面临的这种现象主要有以下几方面的原因：

首先，中国目前正处于由传统的农业国家向现代工业国家转变的过程之中，在这一过程中，由于中国原有的技术积累不足，必然要大规模地引进、学习发达国家的先进技术和经验，而伴随这个痛苦转变过程的一个副产品就是知识产权侵权现象。其实，这一现象并非中国独有，许多发达国家在其发展的初期阶段也经历过。比如，美国在独立以后以至南北战争以后相当长的时间里，也存在比较严重的知识产权侵权现象（特别是版权侵权，因为当时美国的文化主要靠从欧洲特别是从英国引进）。此外，日本和韩国在20世纪中期的经济腾飞阶段也曾经大规模地从其他国家引进技术，而当时它们的知识产权保护水平并不比中国现在的保护水平高。如果清楚地了解这段历史，也许我们就应该对中国目前的知识产权侵权现象持更多的宽容。

其次，目前世界经济的分工格局也使得在中国更容易发生知识产权侵权现象。第二次世界大战以后特别是20世纪七、八十年代以来，世界经济的一个发展趋势是，发达国家的企业纷纷将生产制造业务转移到发展中国家，目的是充分利用当地廉价而优质的劳动力来降低成本，赢得竞争优势。而中国在这一产业转移的过程中获得了最大的份额，以致于人们称中国为“世界工厂”。在“世界工厂”里，更多的生产活动必然伴随着更多的知识产权侵权行为。特别是，一些中国生产厂家并不是故意要侵犯外国当事人的知识产权，而只是间接地被迫涉入侵权纠纷。比如关于前面提到的“中国瓷杯被销毁”案，据了解，实际情况是德国的公司委托中国的一家企业生产这批瓷杯，而这家中国企业并不知道这批瓷杯涉嫌外观侵权。因此，在这个案子里，即使中国企业侵犯了德国当事人的知识产权，也并非故意侵权。然而，媒体并不全面且不专业的报道却使人们产生了中国企业正在大肆侵犯别国知识产权的负面印象。

再次，发达国家所拥有的知识垄断地位也容易诱发知识产权侵权现象。发达国家的企业在大部分行业里都处于领头羊的地位，它们在自己技术优势（一般是专利技术）的基础上制定自己的企业标准，进而将这种企业标准推广成在行业里占垄断地位的标准。发展中国家的企业如果想在国际市场里进行竞争，就必须按照这些垄断企业所制定的标准进行生产，这就意味着必须与这些垄断企业进行合作，取得其许可使用专利技术，否则就将面临侵权诉讼。这是当前知识经济条件下国际竞争的新规则。有人将其概括为“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”。2003年发生的美国思科公司诉中国华为公司侵犯其包括专利权在内的知识产权一案就是适用这一规则的典型案例。思科公司是全球最大的互联网设备供应商，在行业里占有垄断地位，其企业标准也成为行业里事实上的垄断性标准。华为公司是一个市场后来者，虽然小心翼翼地努力研发自己的技术和产品，以避免与思科公司正面冲突，但由于市场份额增长迅速而害及思科公司的切身利益，最终仍被思科公司告上法庭。此案的最新进展是双方达成和解协议，思科公司撤回了对华为公司的侵权指控。在此我无意对思科公司或华为公司的市场战略进行评价，我只是想借这个案件说明上述新的国际竞争规则也是诱发知识产权侵权的一个因素，事实上它也不利于技术的创新。

除了上面所说的几方面的原因外，我以为，在分析和评价当前中国知识产权侵权现状时，还应当综合考虑到侵权数量统计所依据的人口基数、市场竞争主体基数、生产量、出口量等等因素。在一个总人口达13亿、市场经济活动特别活跃、吸引了全世界所有发达国家前来投资，而其进出口总值已经超过1万亿美元的国度里，知识产权侵权的绝对数值高一些是不应该遭到不合理的过度指责的。

在严峻的知识产权侵权形势面前，中国的立法、行政和司法机关一直在努力地工作，以维护知识产权权利人的合法权益。在努力构建一套比较完善的知识产权保护法律体系的同时，中国特别将工作的重点放在了执法上面。

在行政保护知识产权方面，中国通过国家知识产权局、国家工商行政管理局及其商标局、国家版权局、国家新闻出版总署、文化部、农业部、国家林业局等各行政部门分别对专利、商标、版权、音像制品、植物新品种等类别的知识产权进行专门保护，同时通过各级海关对知识产权进行海关保护、通过各级公安机关对知识产权犯罪活动进行打击。中国的统计数据表明，截止2004年底，中国授予的专利数量为1255499件，其中授予外国权利人的专利数量为162231件，占12.9%；中国批准登记并发出证书的集成电路布图设计为571件（从2001年10月1日实施《集成电路布图设计保护条例》时开始统计）；中国批准的注册商标总量已达224万件，而同期来中国注册商标的国家和地区已达129个，累计注册商标达40.3万件，约占中国注册商标总量的18%；中国授予植物新品种权利共575件。中国的各专门知识产权行政主管部门还不断加强对假冒等侵权行为的打击力度。比如仅2004年，中国就处理了冒充专利案件3965件，假冒他人专利案件358件，商标违法案件51851件（其中涉外案件5494件），查缴各类违法音像制品1.54亿张。此外，中国海关和公安机关也加强打击知识产权侵权行为。1996年至2004年，中国海关共查获各类进出口侵权案件4361起，案值达6.3亿元人民币。2000年至2004年，中国公安机关共破获知识产权犯罪案件5305起，涉案总金额近22亿元人民币，抓获犯罪嫌疑人7100人。中国行政机关的高效工作也获得了在华外国投资者的好评，比如上海海关查获的侵犯“奔驰”商标案就被中国外商投资企业协会授予“2003-2004年度知识产权保护最佳案例奖”。

在司法保护知识产权方面，中国通过各级检察机关和审判机关（即人民法院）来保护知识产权。2000年至2004年，中国的各级检察机关共批准逮捕侵犯知识产权案件犯罪嫌疑人2533人，提起公诉2566人。其中，仅2004年就批准逮捕犯罪嫌疑人602人，提起公诉638人。可见，通过司法程序对侵犯知识产权犯罪行为的打击力度在不断加强。

中国的各级人民法院在保护知识产权方面承担着特别重要的责任，是各类知识产权民事、行政和刑事案件的最终裁判机关。由于中国的许多立法存在过于宽泛而不具体、缺乏操作性的问题，因此中国的法院在具体解释和适用法律时就起着非常重要的作用。中国法院的做法是通过最高人民法院颁布一系列司法解释来细化法律规定，指导各级法院的审判工作。自2000年以来，中国最高人民法院发布了超过25件与知识产权有关的司法解释，涉及各类知识产权，这些司法解释完善了已有的诉讼制度，并建立了许多新的诉讼制度。比如，将知识产权案件集中到位于较大城市的中级以上人民法院进行管辖，以保证审判的质量和效率；建立、完善诉前禁令制度、诉前证据保全制度、诉前财产保全制度；确定了一些具体的判断知识产权侵权的标准和方法（如专利侵权判定中的等同原则、判断商品类似和商标近似的方法）；明确法院有权在个案中认定驰名商标；等等。中国最高人民法院和最高人民检察院还特别在2004年12月联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》，极大地提高了中国《刑法》有关知识产权犯罪规定的可操作性。据悉，中国最高人民法院还正在讨论三个有关不正当竞争民事案件、植物新品种侵权纠纷案件以及涉及权利冲突的知识产权纠纷案件的司法解释。这些司法解释将进一步细化现有的法律规定，为审判该类知识产权民事案件提供指导。

中国的各级人民法院也不断加强知识产权案件的审判工作。1998年到2004年，中国的法院共审结知识产权民事一审案件38228件，审结中国《刑法》规定的知识产权犯罪一审案件2057件，判处犯罪分子2375人。仅在2004年，中国法院就审结了8332件知识产权民事一审案件、以及385件中国《刑法》规定的知识产权犯罪一审案件，判处犯罪分子528人。此外，中国法院在2004年还审结生产、销售伪劣商品罪案件932件，判处犯罪分子1453人；审结非法经营罪案件1434件，判处犯罪分子2103人。这两种罪名案件中的相当一部分是属于侵犯知识产权犯罪的案件。

多年来，中国法院通过办理一大批具有影响的涉外知识产权案件，增强了外国投资者对中国知识产权保护事业的信心。1995年，在“美国迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权”案中，中国北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院判决被告行为构成著作权侵权，应停止侵权、赔礼道歉不能感赔偿原告经济损失。1996年，在“德国汽车摩托新闻国际出版集团等诉中国国际广播出版社等侵犯著作权”案中，中国北京市第一中级人民法院判决被告侵犯了原告的著作权，应停止侵权、赔礼道歉并赔偿损害。2001年，在“美国宝洁公司诉上海晨铉公司域名纠纷”案中，中国上海市高级人民法院判决被告的域名侵犯了原告的商标专用权，构成不正当竞争，应立即停止使用该域名。2004年，在“德国Montblanc-Simplo（蒙特布兰—辛普洛有限公司）诉陈汉城商标侵权”案中，中国上海市第二中级人民法院判决被告侵犯了原告的注册商标专用权，应立即停止侵权行为，并赔偿经济损失。2004年，在“假冒OSRAM（欧司朗）牌灯泡”案中，德国西门子公司旗下的欧司朗（OSRAM）公司就宁波一家公司假冒其OSRAM（欧司朗）牌灯泡向宁波奉华市公安局报案，最终中国浙江省奉华市人民法院判决被告宁波公司犯有假冒注册商标罪，判处罚金60万元人民币，判决被告法定代表人犯有假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓期执行，及罚金137500元人民币。

虽然中国的立法、行政和司法机关努力加强知识产权保护的工作，并取得了巨大的成绩，但实践中仍存在许多不足，需要不断加以改进。比如，前面已经说到，中国的许多法律存在过于宽泛、原则而操作性较差的毛病，导致行政和司法机关需要制定一些实施细则和司法解释才能有效执行这些法律。再比如，中国的行政和司法机关在执法时存在地方保护主义和选择性执法的问题，也就是说地方行政和司法机关在执法时过多地考虑到地方的利益，倾向于有选择地对一部分市场竞争主体执行法律，而没有平等地对所有的市场竞争主体适用法律。

三、建议设想

中国古代有一个“大禹治水”的故事，讲的是当时发生了洪水灾害，国王先派禹（下一任国王）的父亲衮治理水灾，他采用了一种“堵”的方法来治水，就是到处修筑堤坝来抵挡洪水。然而这种方法很快证明无法奏效，于是国王将衮杀了，并派他的儿子禹继续治水。禹采取了一种“疏”的方法来治水，就是多多开凿沟渠来使洪水尽快流走。在采用了禹的疏导方法后，洪水很快就得到了有效的治理。在考虑如何治理中国当前多发的知识产权侵权时，我想到了这个故事。我认为，就宏观而言，中国在治理知识产权侵权问题时，不但要继续完善立法、强化执法、加强打击侵权的力度（也就是一种“堵”的方法），更要考虑制定并执行各种“疏导”侵权行为的政策和法律规定，只有双管齐下，才能取得更好的效果。

在“疏导”知识产权侵权行为方面，我认为主要应当鼓励中国的企业和个人进行创新，只有中国的企业和个人具备了必要的技术储备，他们才不会冒着被诉讼的风险去侵犯别人的知识产权。事实上，中国的最高决策者们已经意识到创新对中国经济发展以及对外开放的重大意义，因此中国共产党第十六届五中全会提出了“自主创新”的概念，并将其放在一个国家发展战略的高度加以阐述，要求“不断增强企业创新能力，加快建设国家创新体系。”中国大部分企业以前并不注意自主创新能力的培养，导致的结果是：在医药生物技术领域（包括中医药），绝大多数药物专利为发达国家所拥有；在DVD行业，许多中国企业因为交不起高额专利许可费而倒闭；在汽车制造领域，真正的中国产汽车仅占10%。所有这些表明，由于缺乏核心技术，缺少自主知识产权，中国在国际产业分工中仍处于低端位置，因而许多企业不得不靠侵犯别人的知识产权来维持。但是，也有一些中国企业具有战略眼光，它们很早就进行自主创新，具备自己的核心技术和知名品牌，因而在国际竞争中处在一个比较有利的位置，比如前面提到的华为公司、海尔公司等等。在具体如何实施“自主创新”战略方面，我建议制定具体的法律文件，在符合国际条约和惯例的前提下，规定企业的自主知识产权达到一定比例时，可以享受税收优惠；同时国家还可以考虑增加专门拨款，加大对企业进行自主创新的扶持力度。

同时，中国也应继续加强对知识产权侵权行为进行“堵”的工作。在这方面，我认为首先可以考虑完善立法工作，尽量使法律具有操作性；其次，逐步使知识产权行政主管部门和司法机关的财政与地方政府的财政相分离，以减少前者对后者的依赖，增强前者的独立性，从而减少地方保护主义和选择性执法的问题。另外，我也建议继续增强中国行政机关的工作效率。比如，目前中国发明专利的审查速度略显缓慢，从提出申请到授予专利一般需要3到5年，如果中间再发生专利复审的程序，速度就更慢了；商标审查的速度也有同样的问题，从提出申请到批准注册一般也要2到3年。许多国外的企业（特别是那些中、小型企业）可能没有耐性等这么长的时间来获得权的，因而它们在决定到中国投资时就会非常谨慎。而据德国批发和对外贸易协会总裁博内尔（Anton F. Borner）说，德国90%以上的公司都是中、小型企业。因此中国行政机关的工作效率对于这些中、小型企业的中国投资决策就显得非常的重要。

知识产权保护是一项任重而道远的工作，也是一种平衡权利人、侵权人、消费者和社会等各方利益的游戏。中国已经充分意识到了知识产权保护在发展国家经济、进行国际竞争中的战略地位，并已经为此而采取了充分而有效的措施。没有人会否认中国在保护知识产权方面所付出的诚意和努力，虽然她在目前面临着一种比较艰难的局面，但她一定会克服困难，为包括外国企业和个人在内的所有市场竞争主体营造一个公平而合理的竞争环境。