一、引论

通常情况下，如果国内的民商事争议双方当事人没有特别约定，一方向法院起诉后，法院就取得了对争议的管辖权，可以要求另一方到法院应诉，否则法院可以作出缺席判决。换言之，法院的管辖权是普遍的，无须当事人特别约定。然而，如果争议的双方当事人并不属于同一个国家，则情况就较为复杂。提起诉讼的一方当事人首先要考虑的是通过何种方式向对方当事人（作为外国人）送达诉状和其他法律文书（在我国送达程序由法院完成）；其次还要考虑复杂冗长的法院诉讼程序；最后（或许也最为当事人所关注）是法院的判决是否能够得到有效地执行。特别是，如果败诉方在法院地国没有充分的可供执行的财产，则胜诉方有可能不得不到败诉方所属国去执行法院判决，那么由此产生的问题是败诉方所属国会否承认和执行法院地国的判决。这个问题涉及国家主权和外交关系，非常复杂。因此，在越来越多的国际商事交易中，当事人都不喜欢将他们之间的争议交给法院解决，而倾向于通过仲裁来解决。原因在于仲裁具有许多法院诉讼所不具有的优点。比如，仲裁具有秘密性、非正规性特点，而且一裁即决，没有冗长的上诉程序。最为重要的是，《纽约公约》（即 1958 年 6 月 10 日在纽约签订的《承认及执行外国仲裁裁决公约》）为承认和执行外国仲裁裁决提供了保障。《纽约公约》第 III 条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。”目前，世界上的主要国家（超过 130 个）都已经加入了《纽约公约》。正因为外国仲裁裁决多数情况下能够得到承认和执行，越来越多的国际商事争议当事人才会放心地将他们之间的争议交付仲裁解决。但当事人在启动仲裁程序之前，首先必须订立仲裁协议。没有仲裁协议就没有仲裁。

二、仲裁协议的含义和法律效果

所谓仲裁协议，简言之，即指争议的当事人将他们之间的争议交付仲裁解决的合意。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下称《示范法》 ）第 7 （ 1 ）条对仲裁协议做了详细的定义，即：“当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。”这一定义的范围非常广泛，它将一切契约性和非契约性、现在的或将来的争议都列为可以仲裁的事项。事实上，这一定义已经涉及到争议事项的“可仲裁性”问题，即争议是否适合于通过仲裁解决。

一般而言，契约性争议都可以通过仲裁解决，国际商事争议多数属于契约性争议。而在非契约性争议能否通过仲裁解决的问题上，各国的法律经历了由紧到松的演变过程。比如，美国法院以前不允许将涉及反托拉斯（ Anti-Trust ）法的争议交付仲裁，原因是这一法律体现了美国政府的公共政策，而且这一法律不但涉及争议的当事人，还会影响到其他人。但是 1985 年美国最高法院在“ Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. ”案中判定，这方面的争议可以通过仲裁解决。此外，在涉及惩罚性赔偿的争议能否仲裁的问题上，美国法院原来也持否定态度，但 1995 年美国最高法院在“ Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc. ”案中判定，惩罚性赔偿争议也可以仲裁，即使美国的州法院仍然将惩罚性赔偿争议排除在可仲裁事项之外。笔者参与的一起国际仲裁就涉及美国反托拉斯法以及惩罚性赔偿方面的争议，虽然约定的仲裁地点在香港，但争议的双方都同意将这两方面的争议交由仲裁员裁决。

无论各国法律在“可仲裁性”问题上如何放松管制，有一些事项是不能仲裁的，比如涉及刑法以及其他由国家执法机构所管辖的事项（比如税收、海关）。此外，大部分国家都不允许将涉及家庭法的争议事项（比如离婚、监护）交付仲裁解决。如果当事人将这些不能仲裁的事项交付仲裁，则后果是仲裁协议将被判定无效，即使仲裁员作出裁决，裁决也将因违法而不会被执行。我国《仲裁法》第三条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁；第十七条规定，仲裁协议约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，则仲裁协议无效；第七十条和七十一条规定，如当事人或被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决的事项属于仲裁委员会无权仲裁的事项，则人民法院在审查核实后，应当裁定撤销裁决或不予执行裁决。《纽约公约》第 V 条 2 款也规定，如果申请承认及执行地所在国之主管机关认定，依照该国法律，争议事项系不能通过仲裁解决之事项，则该主管机关有权拒绝承认及执行仲裁裁决。

有效仲裁协议的法律效果是法院的管辖权被排除、仲裁员对仲裁协议约定的争议事项取得管辖权。比如我国《仲裁法》第五条规定：“ 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。 ”如果一项争议属于仲裁协议的范围，但一方当事人却向法院起诉，另一方当事人有权向法院提出动议，要求法院搁置（即中止）诉讼，将争议交付仲裁。但该项动议的提出时间不能太晚，否则会被法院驳回。比如，按照英国 1996 年仲裁法第 9 （ 3 ）条之规定，（仲裁协议的）一方在对（诉讼程序中的）实体请求进行答辩以后就不能再提出搁置诉讼的申请。《示范法》第 8 条（ 1 ）款也规定：“向法院提起仲裁协议标的的诉讼时，如当事一方在不迟于其就争议实质提出第一次申述的时候要求仲裁，法院应让当事各方付诸仲裁，除非法院发现仲裁协议无效、不能实行或不能履行。”可见，《示范法》要求搁置诉讼的申请不得迟于向法院提交第一次实体陈述时提出。但我国《仲裁法》在这方面的规定有所不同，第二十六条要求仲裁协议的当事人只有在第一次开庭前向法院提交仲裁协议，法院才会驳回起诉；如果当事人未对法院受理案件提出异议，则 视为放弃仲裁协议，法院将继续审理。换言之，按照第二十六条之规定，即使仲裁协议的当事人在第一次开庭前对诉讼中的实体请求进行了答辩，它仍然可以在此后、第一次开庭前向法院提出异议，要求法院将争议事项交付仲裁。

三、仲裁协议独立原则

正如《示范法》对仲裁协议所做的定义，仲裁协议可以采取单独的协议形式，也可以采取合同中的仲裁条款形式。如果采取前一种形式，则仲裁协议本身就是一个独立的合同，是双方将现有或将来的争议事项提交仲裁的合意。如果采取后一种形式，问题就产生了，即如果合同不存在或无效，那么仲裁条款是否还有效。如果仲裁条款有效，则仲裁员可以继续进行仲裁程序，直至作出最终裁决（包括对合同效力所做的决定）。如果仲裁条款无效，显然仲裁员对争议事项的管辖权就失去了依据，仲裁程序就应当立即停止，当事人应当将争议送交法院解决。这里又产生了两个问题：一是谁有权决定仲裁协议的效力；二是仲裁条款能否不因合同的不存在或无效而无效，即能否独立于合同而存在。

无论是独立的仲裁协议，还是合同中的仲裁条款，都存在是否有效的问题，这是确立仲裁员管辖权的先决问题。原先的仲裁理论认为，只有法院才有权决定合同以及仲裁协议的效力，仲裁员不允许在这一自己的管辖权问题上享有决定权。如果当事人在合同和仲裁协议的效力问题上产生争议，则仲裁员至少应等待法院宣告合同和仲裁协议是否有效后再决定是否继续仲裁程序，否则当事人可以请求法院颁布命令禁止仲裁员继续行动。然而这种理论使得国际仲裁受到极大的不利影响，许多案子都因为涉及合同和仲裁协议的效力问题而不得不去法院，仲裁的优势无从发挥。近一、二十年来发展的一种新仲裁理论认为，合同中的仲裁条款是独立于合同而存在的，仲裁员不但有权裁决有效仲裁协议范围内的争议事项，也有权决定仲裁协议本身的效力问题。这一理论称为仲裁协议独立原则，欧洲大陆国家则称之为“管辖权—管辖权原则（ Competence-competence or Kompetenz-kompetenz ）”。

目前，大部分国家和地区的仲裁法律都贯彻了仲裁协议独立原则，但通常都允许法院介入以对这一原则的应用加以限制。英国 1996 年仲裁法第 7 条确认了这一原则，规定：“除非当事人另有约定，否则不应当因为一个合同无效、或不存在或已经无效果而将一个构成或意图构成该合同（无论是否为书面形式）一部分的仲裁协议视作无效、不存在或无效果，为此目的，该仲裁协议应被视为独立的协议。”即使仲裁员确认其具有管辖权并作出裁决，但英国仲裁法第 67 条赋予当事人一项权利，即可以向法院申请对裁决的实体管辖权提出质疑、或基于仲裁员无管辖权的理由而申请法院宣告裁决部分或全部无效。《示范法》第 16 条（ 1 ）款也规定“构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议”，而且“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。”但是第 16 条（ 3 ）款又规定，如果仲裁庭将管辖权异议作为一个初步问题加以裁定，并裁定自己享有管辖权，则任何一方均可以在收到裁定通知后 30 天内要求法院对这个问题作出最终决定。我国《仲裁法》在确立仲裁协议独立原则问题上与英国 1996 年仲裁法以及《示范法》一样（见《仲裁法》第十九条），但在谁有权决定仲裁协议效力的问题上则略有不同。《仲裁法》 第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”

四、仲裁协议的书面形式要求

通常而言，合同既可以是口头形式、也可以是书面形式。我国《合同法》第十条就承认了口头形式的合同。然而在国际商事仲裁中，仲裁协议通常都应当是书面形式，口头协议是不充分的。世界上主要仲裁机构所在地的仲裁法律都包含这一要求。比如英国 1996 年仲裁法第 5 （ 1 ）条规定：“本部之条款仅适用于仲裁协议为书面之情形，以及为本部之目的、任何其他当事人之间涉及任何事项之有效协议、但仅当此协议为书面之情形。”香港《仲裁条例》第 2AC （ 1 ）条规定：“就本条例而言，任何协议除非以书面作出，否则不属仲裁协议。”新加坡 2001 年仲裁法第 4 （ 3 ）条规定，除非另有规定，仲裁协议应以书面作出。我国《仲裁法》第十六条以及《示范法》第 7 （ 2 ）条 也都规定仲裁协议应以书面形式作出。实际上，各个国家和地区的仲裁法律对仲裁协议书面形式的要求都配合了《纽约公约》的要求。《纽约公约》第 II 条之 1 款规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”

然而，如果过分强调书面形式要求，则许多情况下仲裁协议都是不存在的，仲裁也就无从开始了。因此目前的发展趋势是对书面形式要求解释得越来越宽松，这可以从香港《仲裁条例》的修订以及英国 1996 年仲裁法第 5 条、新加坡 2001 年仲裁法第 4 条的规定中看出。香港《仲裁条例》虽然基本上将《示范法》全文搬进《仲裁条例》、以调整国际仲裁，但是在 1996 年做出修订，《仲裁条例》第 2AC 条取代《示范法》第 7 （ 2 ）条而适用。对比这两条的内容可以看出，《示范法》第 7 （ 2 ）条要求仲裁协议应当由当事各方“签字”，而《仲裁条例》第 2AC 条则无此要求。按照香港《仲裁条例》第 2AC （ 2 ）条之规定，以下情况下都应认定书面协议存在：

（ a ）协议载于任何文件内，不论该文件是否由协议的各方签署；或

（ b ）协议是以互换书面通讯的形式作出的；或

（ c ）虽然协议本身不是以书面作出的，但存在该协议存在的书面证据；或

（ d ）协议虽然不是以书面形式作出，但各方参照的是书面形式的条款；或

（ e ）协议虽然不是以书面形式作出，但协议由一方或第三者（经双方授权）记录下来；或

（ f ）在仲裁程序或法律程序中，双方互换书面陈述，其中一方声称存在非以书面形式作出的协议，而对方未予否认。

对上述规定的分析可以参见《香港仲裁实用指南》 第 23 至 24 页。总之，上述规定对仲裁协议的书面形式要求做了最为宽泛的定义，也适应了最新的通讯技术发展（比如电子数据交换、电子邮件等）。比如，通过电子邮件记录的仲裁协议显然应该包含在上述书面协议范围之内。

关于仲裁协议的书面形式要求，我国《仲裁法》只在第十六条相对简单的规定。在具体决定仲裁协议是否满足了书面形式要求时，仲裁员或法院必须参照其他法律规定。 1999 年《合同法》施行以后，《合同法》第十一条 有关合同书面形式的规定就成为判断仲裁协议是否满足书面形式要求的标准。与香港《仲裁条例》第 2AC （ 2 ）类似，《合同法》第十一条对书面形式也做了非常宽泛的规定，非常有利于仲裁的发展。这一点也为最高人民法院所确认，在其最新的《 关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定 》（征求意见稿） 第十五条中规定：“涉外仲裁协议应当采用书面形式。是否具备书面形式，依照合同法第十一条的规定认定。”第十六条规定：“当事人在合同中订立的仲裁条款依法应认定无效，但一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁，对方当事人未对仲裁条款效力提出异议且进行实体答辩的，应认定当事人间达成了有效仲裁协议。” 《 若干规定 》的征求意见稿可以看作是我国法院更加支持仲裁的一种明显迹象。

《示范法》由联合国国际贸易法委员会于 1985 年 6 月 21 日通过采用，其目的在于为各国提供一份仲裁法蓝本，以期解决各国现有仲裁法之间的冲突和分歧。有些国家和地区已经部分或全部采用《示范法》。比如香港就将《示范法》纳入其《仲裁条例》的第 IIA 部，用以调整在香港进行的国际仲裁。然而部分国际商事仲裁专家（比如杨良宜）认为《示范法》赋予仲裁员的权力过大，法院对仲裁的干预程度被过分地降低，这并不一定有利于国际商事仲裁的健康发展。

《示范法》第 7 （ 2 ）条规定：“仲裁协议应当是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”

莫石、郑若骅编著，法律出版社 2004 年出版

《合同法》第十一条规定：“ 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 ”