美国“337条款”的特点和中国企业的应对措施

前言

一、337条款简介

1、什么是337条款？

2、337条款的重要特点

四、中国政府等有关部门、协会可采取的一些措施

4.1政府有关部门可发挥协调、领导作用

4.2律师协会可提供充分法律支持

4.3行业协会应发挥更大作用

前言

随着世界经济的一体化以及中国企业拓展国际市场步伐的不断加快,国外企业不可避免地感受到国内企业的激烈竞争，同时，中国企业也不得不面对国外竞争对手各方面的阻击。这正应了一句俗语，商场如战场，有竞争就有斗争。近年来，国外企业在商战中以各种方式应对中国企业的竞争，特别是美国企业，利用美国国内的法律制度来抵制甚至消除中国企业的竞争，这其中就包括反倾销、反补贴以及337条款等美国国内法。虽然美国频频使用国内法来处理国际贸易而遭致滥用贸易保护主义手段的批评，但作为世界头号经济大国，美国不会屈服舆论压力而在短时期内放弃以国内法保护国内产业的作法，因此，各国企业，特别是中国企业，需要了解美国的法律制度，以便在面对美国政府有关部门提起的反倾销、反补贴及337条款调查等程序时能够自如应对，将损失和不利影响降至最低。

近年来，中国已成为美国的重要反倾销调查对象，国内企业对反倾销已有一定的认识。然而，近三、四年以来，美国企业又青睐于“337条款”这一大棒，常常打得中国企业手足无措。

根据美国国际贸易委员会2005年10月对外披露的信息，该委员会计立案处理了551个337条款调查案件，其中包括了29个未结案的调查。在551个案件中，涉及中国企业的有47个，占8.5%；在未结案的29个调查中，涉及中国企业的有13个，占48%。这些数据清楚地表明，中国企业已成为美国337条款调查的主要对象。

今年5月份，美国国际贸易委员会副主席帝娜·奥昆女士在上海接受中国媒体采访时指出，在此前涉及中国企业的337调查中，作为被告的中国企业常常不进行抗辩，而且大部分都不出庭，例如，1996年“多功能便携工具”案中，由于所有中国被告方没有出庭，美国国际贸易委员会缺席判决并作出了“普遍排除令”的裁决，使中国“多功能便携工具”基本上失去了进入美国市场的机会。中国企业不参与抗辩和庭审，一方面是由于诉讼成本很高，中国企业不愿承担：另一方面是对美国司法制度不了解，不知道如何应对337条款的调查。孙子早就说过：知已知彼，百战不贻。我想这句古语也同样适用于今天的商战，也就是说中国企业如要应对337条款调查，首先要了解什么是337条款，做到知彼；然后再结合自身的具体情况，提出应对措施。今天我就简要地谈谈337条款的特点及可能的应对措施，以期抛砖引玉。

一、337条款简介

1、什么是337条款？

“337条款”的雏形因最早见于1930年美国关税法第337条而得名。自此以后，美国历次贸易立法不断对该条款加以修正与发展。对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的是：《1988年综合贸易与竞争法》(Omnibus Trade and Competition Act)和《1995年乌拉圭回合协议法》(Uruguay Round Agreement Act)对美国法典第28编的修订。

　　《1988年综合贸易与竞争法》第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题规定：货物所有人，进口人，收货人或其代理人，(1)将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者，(2)将货物进口美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。

在此之前，“337条款”的实体方面基本只是第(1)点规定的内容，因此从条文表述来看，它完全是一项国内产业保护法。上述第(2)点是《1988年综合贸易与竞争法》新加入的内容，其理论依据是：在侵犯知识产权时，真正的损害在于制造、销售或进口侵权产品，而不论是否存在实际损失。也就是说，“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。

（1）一般不正当贸易做法指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。但其构成非法须满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。

（2）有关知识产权的不正当贸易，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不以对美国产业造成损害为要件。

　从“337条款”实践来看，绝大多数案件的争议是涉及上述第二类有关知识产权侵权的不正当贸易，这就极大地显示出其知识产权保护功能。虽然ITC进行的337调查不涉及对被侵权人进行赔偿的裁决，但是，ITC所做出的停止令和/或排除令则阻止了侵权产品的在美国的流通，这从根本上遏制或消除了在美国市场上的知识产权侵权行为，对于美国企业的保护是不言而喻的。

2、337条款的重要特点

2.1337条款案的ITC调查

ITC 可依据美国国内产业的请求或自行提起337条款调查，如被告被认定违反了337条款，ITC可以签发两种行政命令，即“禁止进口令”（Exclusion Order）和“停止令”（Cease and Desist Letter）。同一案件中，美国国际贸易委员会可以同时签发两种行政命令。 “禁止进口令”又分为“普遍禁止进口令”（General Exclusion Order）和“有限禁止进口令”（Limited Exclusion Order）。“普遍禁止进口令”指示海关阻止某一种类的所有侵权产品进入美国，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。 “有限禁止进口令”要求美国海关禁止一个或多个被申请人生产的所有侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。

如被申请人违反停止令，ITC可向联邦地区法院申请强制执行，对上述违反行为进行民事处罚。但ITC无权对违反337条款的一方作出向申请人赔偿的判决。通常而言， ITC的决定将会在联邦法庭上作为向被申请人索取损害赔偿的证据。因此，被申请人应在ITC调查阶段进行全面抗辩以免ITC作出侵权认定，并进而避免申请人以ITC侵权认定为依据，向法院提出针对被申请人的损害索赔。

2.2被申请人面临的问题

被申请人在ITC程序中面临的主要问题是：（1）程序进行的快慢程度；（2）在美国或国外对进口商品或被申请人执行判决的相对难易程度；（3）ITC可能作出的赔偿决定的强硬程度，即普遍排除令和停止令。

1）程序进行的速度

ITC案件的不正当进口调查采取的形式是全面行政诉讼，这不同于联邦地区法院的民事诉讼。按照该程序的定义，提出指控的一方被称为申请人，被指控方为被申请人。该程序按照ITC程序和证据规则进行，该规则反映了联邦民事程序规则或联邦证据规则中的规定。但在事实调查部分，在ITC程序中，要求双方作出答辩的时间是通常为10天，而联邦法院的诉讼中双方通常有30天的时间答辩。这对于已经做好准备的申请人来讲是十分有利的，而对于被申请人而言（尤其是作为外国公司的中国企业）可能只能很仓促地在规定的期限内提出答辩。另外，ITC拥有在全国范围内发出传票的权力，这使得对总部在美国的实体进行事实调查没有在联邦法院的诉讼中繁琐。此外，ITC和调查双方不被要求通过《海牙公约》规定的繁琐和耗时的程序进行国外文书送达或事实调查。通过如联邦快递等标准的快递方式向被申请人直接送达诉状和事实调查要求均被视为有效送达。

调查是在行政法官的指导下进行的，该法官自始至终负责该案件。参加调查的各方包括（1）申请人，相当于联邦法院诉讼中的原告；（2）被申请人，相当于被告；以及（3）不正当进口调查局的律师，作为整个程序中完全独立的一方。有关ITC调查的行为规则规定，调查必须是完整的，初步裁定（相当于法官在初审后作出的裁定）通常在调查开始进行后9个月内作出。初步裁定在行政法官进行了完整的类似审判程序的听证后宣布，在该听证程序中将对事实和专家证人的作证进行听证，提供书面证据和人证。

为获得所申请的救济，申请人必须证明被申请人侵犯了申请人的知识产权。此外，申请人必须证明其受知识产权保护的产品构成337条款所定义的“国内产业”。如申请人能够证明以下事实，则与申请人产品的生产、组装、经销和销售相关的产业可以构成“国内产业”：（1）申请人在美国实质投资了工厂和设备，专门用于生产与337调查所涉知识产权有关的产品；或（2）申请人雇用了大量美国劳动力或在美国工厂投入了资本；或（3）在美国作了大量投资，通过工程、研究、开发或许可进行其知识产权的开发。以上事实中的任何一项或全部均可用于证明建立了美国国内产业。

2）获得判决的相对难易程度

与在联邦地区法院提起民事诉讼相比较，申请人通过提起337调查更容易维护自身权益。如果申请人向联邦地区法院提起民事诉讼，其可能会由于被申请人在美国的有限存在而在取得对被申请人的对人管辖权方面遭遇困难。如果对被申请人没有对人管辖权，申请人将无法在联邦法院就侵权或不正当竞争获得赔偿。即使取得了管辖权，申请人还可能难以获得对被申请人的足够的权利以实现侵权判决的经济赔偿。相对而言，ITC使申请人能够获得对进口商品本身的管辖权，并更容易获得对国内和国外被申请人的对人管辖权。

此外，在联邦法院的诉讼中，一般来言，补救（不论是禁令还是赔偿）对于不作为诉讼一方的人或实体是不能强制执行的。如果被申请人用了新的进口商或经销商，或成立了一家新的公司进行侵权产品的生产，则申请人可能需要重新向联邦法院提起诉讼就新的实体及其产品申请获得补救。然而，ITC作出的可强制执行的普遍排除令在性质上是对物而不是对人的。也就是说，ITC是对申请的正在进口的侵权产品作出判决，因此申请人所获补救是针对侵权产品本身的，而不论生产、进口还是销售这些产品是哪些实体，产品的品牌或进口商是谁。即使新的实体（ITC调查中的被申请人之外的实体）此后开始从事禁止产品的进口，由于禁止令适用于该产品，因此该实体对禁止商品的进口也将被禁止。

如申请人还要求ITC作出停止令，命令被申请人停止从事不正当竞争行为，则ITC的裁定应表明其在判定给予该补救之前，必须对停止令中指明的被申请人具有对人管辖权。ITC一般认为其对那些通过适当送达方式收到调查通知并已被给予听证机会，同时对生产、进口和销售侵权产品负有责任的被申请人具有对人管辖权。此外，对于外国被申请人进行管辖所必须具有的与美国的“最少接触”，ITC所要求的仅仅是其导致了侵权产品进口到美国销售，这个标准比较容易达到。

3）普遍排除令、临时排除令和停止令

如上所述，普遍排除令与联邦法院的永久性禁令类似，两者均要求美国海关查封或以其它方式阻止被认定侵权的产品进口到美国。但由于普遍禁止令是对产品本身作出的，因此生产商或进口商的身份或地点与此无关，而且即使他们的身份改变了，产品还是会被阻止入境。这样的话，侵权人或进口商就无法通过改变名称或产品品牌的方式逃避该命令，而必须对产品本身进行实质性的变动，以使其不再侵犯有关知识产权。因此，如果申请人的竞争来自于国外竞争（和潜在侵权）产品，那么这种救济方式比可能需要几年时间才能作出最终判决的联邦法院的民事诉讼更为有效（和节省时间）。而且，如果申请人的侵权案有足够的依据，它还可以向行政法官申请形式为临时排除令的“临时救济”。这基本上相当于一份在ITC调查最终结束前禁止涉嫌产品进口到美国的初步禁令。

如果申请人在申请书中提出，或在符合有关条件的情况下在申请书提交之后和ITC开始调查之前提出，ITC可能会考虑临时救济的动议并作出裁定。临时救济动议在调查开始后不允许再提出。临时救济动议必须有对事实细节的陈述，这些事实应当包含美国联邦上诉巡回法院要求地区法院在发出初步禁令时必须考虑的因素。ITC规则主要要求提供以下文件：一份要点备忘录和法律依据以支持提出的动议，了解事实的人员签署的书面证词，可能对提出动议有利的其它文件、信息或证据。例如，在专利侵权调查中，申请人需要证明被申请人的产品侵犯了申请人的专利，申请人的专利是有效和可执行的。此外，申请人还需要满足以上所提到的国内产业的要求。而且，申请人必须证明如得不到所申请的临时救济，该国内产业将遭受直接和实质损害，被申请人不会由于该临时救济收到实质损害，而且作出临时救济令符合公众利益，以及如必要的话申请人需要缴纳多少保证金。

一旦ITC接受了申请人提出的临时救济动议，该动议将提交给行政法官，行政法官将就是否存在对337条款的违反以及临时救济是否合适作出初步裁定。该裁定必须由行政法官在提出申请后90天内作出，或者在案件“比较复杂”的情况下在150天内作出。

但在此阶段，行政法官在对证据听证具有很大的裁量权。该听证一般包括提交证据和理由。行政法官在有关听证的命令中可能会规定所有与听证有关的提交文件或履行职责的日期，其中包括：（1）交换正面证据、反证、证人名单、动议和对动议的答辩；（2）快速事实调查时间表；（3）提交听证辩护状或备忘录；（4）听证前会议；（5）提交听证后辩护状和答复。上述程序可能会很繁琐，而且费用很高，原因是所有的事实调查和辩护在该听证中都被集中在前期了。但由于这个原因，我们认为被申请人该阶段投入必要的时间、费用和精力是十分重要的。

比较而言，停止令是在调查程序和行政“审判”结束后针对被申请人提出的，它要求被申请人立即停止并在将来不从事禁止的不正当竞争行为。如被申请人此后被认定为违反了停止令，ITC有权作出违反该命令期间每天10万美元的民事处罚（或进口货物价值的两倍，以两者较高金额为准）。虽然ITC有权作出处罚，但其必须向美国哥伦比亚特区联邦地区法院提起民事诉讼收取所欠款项。ITC还可以从地区法院获得禁令，禁止进一步违反该停止令。

2.3被申请人在ITC可能存在的优势

被申请人可能具有的优势有：（1）ITC律师在整个程序中是完全独立的；（2）一般来讲，行政法官或ITC作出的裁定对此后向联邦地区法院提出损害赔偿不具有既判力的效力；（3）审判不采用陪审团形式。

1）不正当进口调查局的律师

不公平进口调查局的律师在程序中具有完全的独立的地位。理论上他们参与程序的目的是为了“保护公众利益”。他们有权获得对当事人（包括申请人）进行事实调查，就争执要点向行政法官提交案情摘要，并在听证会上传唤证人和提交证据。尽管他们在名义上是“中立”的，但他们可能而且经常会在某一个案件中依据其对事实和法律问题的分析支持某一方。因此，ITC律师有可能会在关于程序或事实调查等问题以及申请人宣称的专利范围和侵权等问题上站在被申请人一方。行政法官经常在程序问题上而且又是会在实体问题上听从ITC律师的意见。因此，如果被申请人在ITC律师要求时积极合作、及时提供信息并采取可信的法律立场，在诉讼中可赢得ITC律师的支持，从而有利于自己的答辩。

2）ITC裁定的阻却影响

应当注意的是，行政法官和整个委员会的裁决和决定通常不会在随后提起的诸如联邦地区法院侵权或不正当竞争损害赔偿的平行民事诉讼等诉讼中对同一方产生既判力或间接再诉禁止的效力。因此，如果申请人希望进行平行民事诉讼，除少数情况外，申请人将被要求在联邦法院重新提起诉讼，对很多事实和法律问题重新进行审判，这样的话，被申请人将具有新的机会为自己进行辩护。但是，虽然337调查的裁决不能被美国联邦法院直接引用，但行政法官和ITC的裁决和决定将很有可能成为对地区法院有说服力的证据。

4）无陪审团审判

行政法官是337条款专利侵权调查的审判者，陪审团审判不适用337调查，这在很大程度上减少了繁复的程序。

三、中国企业的应对策略

面对日益增多的337调查，中国企业应从各方面做好应对措施，作为一名律师，本人认为中国企业应注意以下问题：

3.1积极应诉

面对高昂的法律费用以及繁琐的程序，中国企业常常知难而退，对337调查采取了回避的态度，不进行答辩和出庭，这很容易使ITC作出缺席判定，其结果就不言而喻，中国企业将被判定侵权，从而无法进入美国市场，进而遭受巨大损失。

为扭转上述不利局面的发生，中国的企业应走联合应诉之路，一方面可以分担成本，另一方面可以整合资源，协调立场，使答辩的内容相互一致，以利于ITC准确了解事实。例如，在美国劲量公司和永备公司提起的有关无汞碱性电池专利的337调查中，中国电池生产企业联合应诉，不但为每家企业节省了大量费用，而且最终获得了全胜，这凸显了“用一个声音说话”的力量。

3.2聘请专业律师参与诉讼

337调查主要是针对知识产权侵权，中国企业面对337调查时，首先要明确自己的产品是否使用了337调查申请人的知识产权；其次，还要确认申请人是否具有某项知识产权以及其知识产权是否仍然有效。解决上述问题需要具有337调查法律背景的专业律师参与诉讼，包括填写调查问卷、提交相应证据、起草答辩书等等，只有通过律师的努力，才能有针对性解决调查中的各种问题。

需指出的是，在应对337调查这种国际性案例中，应组成中美律师团，充分发挥中美两国律师的优势，在中美两地同时开展工作，这样才能在较短的时间内提交答辩意见和证据，以满足程序上的时间要求。此外，由于在调查中，不公平进口调查局律师作为独立的一方参与调查，而其意见将对行政法官产生很大影响。因而，能够委托与不公平调查局律师熟悉的美国律师参与抗辩，虽不能影响不公平进口调查局律师的独立判断，但对跟进案件有非常好的帮助。例如，我所的美国的合作所的律师就与不公平进口调查局的律师非常熟悉，在有关案件中可以为被申请人创造一个良好的工作关系，这常常成为被申请人的一个优势。

3.3制定长期知识产权战略

从根本上讲，中国企业避免遭受337调查的最佳途径是建立和健全全球知识产权战略。首先，要大力发展和拥有自主知识产权，不仅要在中国国内发展自主知识产权，而且要在全球范围内注册及保护自己的知识产权，特别是注意在美国申请知识产权的注册，从而使竞争对手无机可乘；其次，以贴牌、代工方式出口的外贸企业，应要求委托方提供知识产权证明文件，并在合同中明确规定，如因知识产权侵权而遭受索赔、处罚等损失的，由委托方承担全部责任；再次，中国企业在进行对美出口业务时，可以委托有关机构进行必要的知识产权调查，以防止无意中侵犯他人的知识产权。如果经调查存在侵权的可能，则可及时对产品和工艺进行修改，以避免侵权指控；最后，如果中国企业在美国拥有专利，并且符合337条款要求的“国内产业”的标准，也可利用337条款，在美国提起针对其它国家产品的337调查，从而阻止其它国家企业的侵权产品进入美国，从而维护自身合法权益。

四、中国政府等有关部门、协会可采取的一些措施

应对美国337调查，单凭中国企业的力量显得有些薄弱，我认为中国政府有关部门可以发挥较大的作用。

4.1政府有关部门可发挥协调、领导作用

由于337调查主要涉及知识产权侵权问题，所以其专业性较强。政府可以考虑在337调查中，由国家知识产权局牵头，成立各涉案企业联合工作小组，由国家知识产权局提供相关知识产权方面的信息，快速而准确地认定中国企业产品是否具有侵权的可能性，以及申请人所主张的知识产权是否有效存续。利用国家知识产权局充分的资源，将为中国企业在337调查中提交证据、进行答辩等提供非常有益的帮助。

4.2律师协会可提供充分法律支持

从某种意义上讲，337调查当事人之间的较量就是双方间律师的较量。全国律协作为全国律师的行业领导机构，可以在中国企业面临337调查时，推荐各地有经验、有实力的律所和律师给中国企业，一方面可避免中国企业为寻找合适的律师而浪费宝贵时间，另一方面也可使中国企业获得良好的法律服务，从而提高胜诉可能性。另外，律协可多举办一些类似本次会议的座谈会、研究会，使中国企业更多地了解337调查，从而避免临阵磨枪的尴尬。

4.3行业协会应发挥更大作用

中国企业想要走出国门，与国外企业竞争，就需要整个行业做大、做强，在面对337调查时，更需要一个声音说话。鉴于在日常经济活动中，行业协会就发挥着协调沟通的作用，在337调查过程中，行业协会可发挥更大作用，例如可以协调各方联络、聘请律师，建立共同基金，成立联络机构等。通过行业协会的努力，可以整合资源，最大限度减少人力、物力的浪费。由于ITC可能基于337调查而颁布普遍禁止令，从而阻止某一种类产品进入美国，这就可能使哪些未参与337调查的企业产品也难以进入美国市场，因而，行业协会可使那些未受到337调查的同一行业中国企业知晓，即使自身未受调查，但不等于完全没有风险，所以，没受调查的中国企业给予被调查的中国同行以必要的帮助是有益于其自身产品出口的。在中国企业了解“唇亡齿寒”的利害关系后，行业协会可集合更多的同行业中国企业的力量应对337调查，从而维持整个行业的利益。

中国企业在扩展国际市场过程中，不可避免地遇到各种各样的问题和阻力，只要认真研究和应对，没有不可逾越的困难。我们今天在这里总结经验和教训，并探讨应对措施，正是为了不再付出无谓的代价，并更好地走向世界。作为律师，我们有信心为中国企业走出国门保驾护航。