自电子商务兴起后，中国的电子商务在较短的时间内已有了长足的发展，交易量日渐攀升。与此同时，电子商务中的合法性、安全性以及信用问题也逐渐突出。由于中国目前专门关于电子商务的立法还未出台，对电子商务的管理依据的是传统的立法，在该种法律环境下，中国的政府部门对电子商务的管理方法还是采用传统的手法，主要是从交易主体的监管上进行着手。本文拟基于电子商务的实际情况，就在电子商务环境下，法律对于在线交易主体资格的取得，特别是自然人的交易资格的取得应采取的态度，略抒管见。

1、传统法律关于交易主体资格的认定

（1）关于交易主体资格的基本法律规定
民事主体资格法定是民法的一个基本原则，即哪些主体可以参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务由法律规定。市场准入法定原则是商法的一项基本原则，根据这一原则，商法对商事主体的类型作了明确规定，投资者只能按照这种法定的主体类型设立商事主体，而且设立商事主体的实质性条件和设立程序均在商法中作出相应的规定。
中国采用的是民商统一的立法模式，民法通则是调整民商法律关系的基本立法。民法通则规定民事法律主体包括自然人和法人（其中在自然人一章中又包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙），但是对于商事主体（商人）的定义和类型，商事行为的定义等均未作明确界定。换言之，在现行民法通则中，对于哪些主体是商事主体，哪些行为属于商事行为是不明确的。更进一步讲，对于民法通则规定的民事法律主体是否可以从事商业行为（经营行为），根据民法通则本身的规定，是不明确的。

（2）关于交易主体资格的取得与认定的具体法律规定
中国目前尚无统一的商事登记法。调整商事登记的法规散见于众多的民事、商事实体法和程序法中，主要有民法通则（关于个体工商户等）、私营企业暂行条例（关于私营企业登记）、企业法人登记管理条例（关于非公司制的企业以及外商投资企业）、公司登记管理条例（关于公司）。在实践中，凡在中国境内从事经营活动，必须向工商行政管理部门办理登记手续，取得营业执照（如果从事特定行业的经营活动，在向工商行政管理部门办理登记之前，还需要获得相关行业主管部门的许可或批准），之后才具有从事经营活动的主体资格。换言之，工商行政管理部门核发的营业执照，是在中国境内从事经营活动的“身份证”。具有法人资格的公司企业经获得企业法人营业执照后，在法律上就被正式认定为“法人”，不具有法人资格的个体工商户、个人独资企业、合伙企业、企业法人的分支机构等，只要取得营业执照，也可以具有从事经营活动的主体资格。
除无民事法律行为能力人或限制民事法律行为能力人因其民事行为能力受限制外，自然人具有充分的民事法律行为能力，可以参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务。但是，自然人是否可以直接从事经营活动，在中国现行法律下并不是十分明确的。
在中国目前的执法实践中，只要从事经营行为，就必须取得营业执照，否则就构成非法经营。但是，在中国现行法律下，自然人以个人名义直接领取营业执照没有法律依据，根据有关工商管理法规，个人要领取营业执照应当以其设立的个体工商户、个人独资企业、合伙企业等企业组织的名义申请营业执照。因此，在中国现行法律下，客观上存在这样一个问题，即自然人虽然可以参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务，但是，如果其从事经营行为，则必须取得营业执照，否则将构成非法经营；但是其又不能直接以个人名义取得营业执照。这客观上导致个人不能直接从事经营活动。在该种法律环境下，如果自然人从事交易活动的，关键是看其从事的交易活动是否构成经营活动，如果构成经营活动，则因客观上不能取得营业执照，因此就不得从事；如果不构成经营活动，由于其具有民事法律行为能力，则可以从事。但是，中国目前的法律对于何谓经营行为未作明确界定，对于偶发性的经营行为是否应当与持续性的经营行为作出区分也未作明确，因此在判断自然人的交易行为是否构成经营行为，从另一个角度讲也就是判断自然人从事的交易行为是否属于非法经营时，存在规则上的不确定性。

2、现行法律关于在线交易主体资格的认定
在电子商务环境下，交易主体通常被称为在线交易主体，在实践中存在两种不同情形，一种是现实中存在对应的主体，在线交易主体仅仅是现实中的主体“搬到网上”；另一种情形是在现实中并不存在对应的主体，即在线主体其实是虚拟的主体。但是，根据民事主体法定原则，法律不会认可虚拟的主体。这就需要有关于在线交易主体认定的制度。中国现行法律法规关于在线交易主体资格的认定制度是不完全的。

（1）关于经营性网站
关于经营性网站，我国《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》已经作出相应的规定，即其设立需要获得网络信息服务的许可，并办理企业登记。根据北京市工商局颁布的《经营性网站备案登记管理暂行办法》，经营性网站的设立比照企业分支机构的设立予以管理，登记后，对经营性网站颁发《经营性网站备案登记证》并予以公告。即《经营性网站备案登记证》是经营性网站的主体身份证明。

（2）关于在线交易主体
但是，对于没有设立网站的在线交易主体（例如利用他人的网站设立的网上专卖店），中国现行法律法规没有规定要不要进行工商登记。北京市工商局曾颁布过《网上经营行为登记备案的通告》，规定依照国家法律、法规领取营业执照的市场主体，利用互联网从事以营利为目的的经营活动，应申请网上经营行为登记备案。但是，上述《网上经营行为登记备案的通告》已被前述《经营性网站备案登记管理暂行办法》废止。
由于现行法律法规对于网上交易主体的认定未作有效规定，在实践中，这方面的工作在一定程度上实际是由市场参与主体在做。例如提供电子商务交易平台的服务提供商，通常要求在线交易主体应首先注册成为其会员或用户，之后才可利用其提供的电子商务交易平台从事电子交易。
如果在线交易主体是企业，电子商务平台服务提供商通常会要求其提供营业执照；如果在线交易主体是自然人，则较严格的做法是要求对其身份进行实名认证。上述安排的目的是使现实中的交易主体与在线交易主体相挂勾，以尽可能确保交易主体的真实性，并将在线交易主体从事的交易行为的后果归属于现实中的交易主体，以尽可能维护在线交易的安全性以及电子商务的信用。但是，该种实名认证只能核实自然人身份的真实性，并不涉及对自然人是否具有经营资格的判断。
根据前述，由于在判断自然人是否从事经营活动时存在不确定性，因此当自然人参与电子商务时，其主体资格的合法性也就面临不确定性。在线交易是一种非面对面的交易，电子商务平台服务提供商提供的交易平台类似一个交易中心，里面聚集了许多卖家，这些卖家共同构成一个“市场”，而且这些卖家通常系通过接受电子商务平台服务商提供的平台服务，注册成为该平台服务提供商设立的电子商务网站的会员。在卖方为自然人的场合，由于法律对于经营行为这一概念未作界定，电子商务平台服务提供商无法判断利用其交易平台销售商品的自然人是否在从事经营行为，因此也无法对是否接受自然人在其平台上销售商品作出简单的拒绝或同意。为保险起见，电子商务平台服务提供商可能需要完全拒绝自然人利用其平台销售商品，以避免其可能被认定为自然人从事非法经营行为提供交易平台的法律风险。但是，电子商务的进行依赖于互联网络，目前互联网络的用户绝大多数是自然人，如果电子商务平台服务提供商为规避其可能承担的法律风险，拒绝或限制自然人利用其平台销售商品，则对于该行业的发展是十分不利的。

3、国外法律对在线交易主体资格的认定
现代各国商法一般认为，从事某种营利性商行为是成为商人的实质性条件，具备此项条件的自然人或组织可依法定程序成为商人。例如法国商法典第一条规定：“以实施商行为作为其经常性职业的人就是商人”，德国商法典第一条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人”；日本商法典第四条规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者”。从现代各国商法有关商人概念的规定中，可以看出，成为商人须具备三个条件：其一，须从事商法所规定的商行为；其二，须以自己的名义从事商行为；其三，须持续性地从事同一种商行为，并将其作为自己的职业或经营性营业，一般认为，这一点是商事主体最重要的特征，是商事主体区别于其他法律关系主体的关键所在。
在现代各国商法中，商事主体资格一般是依据法定程序经商业登记后才能取得，但是有例外，换言之，不是任何商人均需要经过商事登记注册。在实践中允许存在所谓的任意商人，又称自由商人，它们不需要进行登记注册，法律赋予其登记注册自由选择权。对于资本金在法定金额以下，或其机构、营业活动不完全具备商人条件的小商人，法律也不要求其进行商业登记。
在国际上，在线交易主体资格的认定因不同国家对商事主体的法律规制不一样而存在差别。一些商事交易发达的国家，在线企业的设立采取自由原则，对自然人从事经营活动也不作主体资格上的限制，允许任何自然人或企业在网上设立企业或从事交易活动。例如在美国，对个人从事电子商务未作特定的限制。在澳大利亚、新西兰等国家，商事主体除公司、合伙企业、独资企业外，不存在我国法律下的个体工商户这一市场主体，但是有一定数量的商贩。商贩不纳入商事登记的范畴，不需要取得类似我国法律规定的“营业执照”，这样它们从事电子商务的主体资格的取得在法律上就不存在障碍。澳、新两国对商贩的规范主要着重于对其从事交易的后果进行监管，例如虽然商贩不需要进行商事登记，但是毫无例外地需要纳入税务登记。这一点值得我国借鉴。
由于有些国家的法律对电子商务主体的资格未作特定限制，相应地在电子商务实践中，自然人可以充分利用电子商务交易平台服务提供商提供的交易平台从事电子商务。例如全球目前最成功的电子商务平台美国的eBay甚至在用户协议中明确规定，eBay提供的电子商务交易平台服务只提供给自然人；如果某一自然人系代表一家企业实体成为eBay的用户，则该自然人应表明其所代表的企业同意接受eBay的用户协议。

4、适应新经济的客观需要，为电子商务提供宽松的法律环境
20世纪90年代，世界进入网络时代，90年代后期，电子商务，无论从技术、管理方面，还是从安全方面，都趋于完善。当前世界经济已进入以电子商务为代表的知识经济或新经济时代。我国还是一个发展中国家，我们还没有真正进入工业化时代，要跳过后工业时代直接进入新经济时代，在经济全球化的浪潮中捕击，我国就要在立法和执法上有所突破。
电子商务的作用是显而易见的，它不仅可促进商品的流动，还有利于降低交易成本，提高市场效率。在特定时期，电子商务相比于传统的便利店、大卖场，具有不可比拟的优势，例如在SARS期间，电子商务就成为更安全的交易方式。温家宝总理就充分肯定了电子商务在SARS期间的作用，并明确指出要鼓励电子商务。在中国目前较为严峻的就业形势下，允许并鼓励自然人从事电子商务，对于缓解就业压力，改善下岗职工的生活质量，也具有非常现实的意义。
中国目前的电子商务尚处于发展初期，电子商务还是一种新生事物，许多规范需要探索和实践，中国电子商务立法需要有充分的电子商务实践作为基础。在该种情况下，有必要为电子商务提供宽松的法律环境。在目前电子商务的参加者主要是自然人，而非企业的客观情况下，应当鼓励自然人积极参与电子商务，这对于发展电子商务，为电子商务立法提供实践经验，具有积极意义。可以说，限制自然人对电子商务的参与程度，在一定程度上就是限制电子商务。

中国现行法律环境对自然人从事经营活动设置的限制，对中国发展电子商务的负面影响是十分明显的：首先，由于自然人不能从事经营活动，而电子商务平台服务提供商从技术上也难以判断自然人利用其交易平台从事的交易是否属于经营活动，为规避法律风险，其可能拒绝自然人利用其交易平台从事交易。在目前网络用户绝大多数是自然人的情况下，限制自然人从事电子商务，也就是限制电子商务本身，这与发展电子商务的国际性趋势和政策是相背的。其次，对电子商务交易平台服务提供商而言，允许自然人利用其交易平台从事电子商务可能承担法律风险；如果为规避该法律风险，限制自然人利用其交易平台，无疑是限制其本身的发展。由于电子商务交易平台服务提供商在电子商务中的特殊地位，电子商务交易平台服务提供商的发展受限制，在一定程度上也等于该国电子商务的发展将受限制。

我国的电子商务本来就起步晚，我国要高水平地发展电子商务，实现跳跃式的发展，就要在立法和执法上有所突破。在现行法律对经营行为未作明确界定的情况下，我们应借鉴国外关于允许自由商人和小商人不需要进行商业登记、以及间断性的经营行为不构成商事行为的成熟的立法和执法经验，对自然人从事电子商务，在执法时不应受传统的自然人不得直接从事经营活动的法律框架的束缚，在经营活动的认定上不应机械地理解，对于自然人从事零星的、间断性的类似经营活动不应一概地认定为非法经营。

更进一步讲，对于自然人在网上从事经营活动，也不应得意地套用传统的管理模式。对于电子商务的监管方法，应变现有的交易主体资格的监管，为对交易安全性和合法性的监管，以及通过税收等手段对交易结果的监管。只有如此，才能从根本上解决当前法律、法规及相应的监管活动滞后乃至阻碍电子商务的局面。事实上，我国也曾采用过为鼓励特定市场的发展而采相宽松法律环境的做法。例如为了发展我国证券交易市场，对于自然人从事证券交易就没有从交易主体资格上进行限制，而且还免除自然人因从事证券交易所需缴纳的所得税。这对于我国证券市场的从无到有，以及跳跃式的发展起到了积极的意义。在工商注册管理上，我国也在逐步放松管制，例如原先对企业申请的经营范围有较严格的控制，目前这方面的控制已明显放宽。经新经济的核心是创新，为了促进电子商务的进一步发展，我国在立法理念、管理手段上的更新步子可以跨得更大一些。

──高俊、宋永泉