我国的经济建设一直是以国企改革和招商引资相结合的方式进行着。现在，国企改革仍在探索之中，而招商引资则已入佳境，其中相当一部分国外投资者的大陆市场份额已相当可观，一些产业的市场集中度也非常高。为了维护市场健康，政府建立反垄断法律制度实在情理之中，而面对近期十分活跃的外资并购活动，针对其提出反垄断审查要求也符合国际惯例。至于有外界认为此种做法有违国民待遇原则，笔者反倒是觉得此实属一大进步：近年来在外资审批中早已把反垄断作为审查事项之一，此番以一系列法规的出台，将其中原则明明白白告示公众，大家依法审批，正是符合了法律制度透明化的要求。至于统一的反垄断法，草案已在去年形成，相信也会不日出台实施。

　　在反垄断法正式实施以前，我国有关外资并购以及反垄断的法律制度散见于《外商投资产业指导目录》、《外商投资企业股东股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等法规之中。其中较早的当属1999年11月开始实施的外经贸部和国家工商总局《关于外商投资企业合并与分立的规定》，其中第24条第2款规定;

　　“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于收到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述审批期限可延长到一百八十天。”

　　该条款虽没有规定具体的调查程序，也没有提出相关认定的标准，但已经明确了政府在外资审批中要实施反垄断调查的态度。2003年4月，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），显示了政府在对待外资并购方面的一系列新的态度：

1、 外商投资企业范围的扩大：

《暂行规定》第5条，将外国投资者的出资比例地域25％的企业归为“外商投资企业”。这与2002年颁布实施的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定一致。我们注意到此类企业归入后，并不能享受现有外商投资企业的各项优惠政策。所以其意义可能在于扩大有关部门对境内外资的管辖范围。在我国通过QFII等方式逐步放开国内资本市场过程中，上市公司，大中型企业中的外资活动将受到商务部等政府部门的严格监控。

2、 提出对外国投资者的国内并购的反垄断调查标准：

《暂行规定》第19条
外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉及情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告;
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国市场占有率已经达到20％；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。
虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业 、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部货国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争货国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。

《暂行规定》第20条：
外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过渡集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定保送的全部文件之日起90天内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

相对于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第24条第2款，上述两个条文无疑更加具体：对适用标准、提交报告人、国内利害关系主体的请求权、审查部门等都作了规定，但这其中还是有值得我们讨论的问题：

（1） 条款适用标准是否合理：考虑到中国市场的地域性和产业投资的多元化？作为适用标准的“中国市场营业额”、“关联企业的个数”、“市场占有率”等是否适用所有企业？，这些标准能否正确反映“市场集中度”。
（2） 实践中的详细操作：比如对营业额和市场占有率的计算方法、关联企业的判定、提交文件的范围、文件的公开范围和时间、国内相关利益方在审批中的作用、审批费用和审批时间等。
（3） 与《产业指导目录》和《WTO议定书》等有关规定的关系。

3、 首次提出要对外国投资者的境外并购进行审查：

《暂行规定》第21条
境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局保送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨碍境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定：
（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到20％；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25％；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

目前，全世界约有60个国家和地区对境外并购活动规定有审查制度。《暂行规定》第21条的实施，使得我国加入了上述国家的行列。但是和前述第19条和第20条一样，该条款同样有标准是否合理、实际中如何认定操作等问题。特别的，由于是对境外并购的规定，当事人违反本条款，所导致的法律后果自然也是人们普遍关注的问题。

4、 对反垄断调查的豁免制度：

《暂行规定》第22条
有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：
（1） 可以改善市场公平竞争条件的；
（2） 重组亏损企业并保障就业的；
（3） 引进先进技术和管理人才并提高企业国际竞争力的；
（4） 可以改善环境的。

　　该条文的实施或许可以使有些外国投资者的并购活动免于接受审查，因为在国有企业改制过程，上述情况普遍存在。但外国投资者应当注意，这些豁免申请的本身就要受到商务部和国家工商行政管理总局的审查，且上述两部门并不当然豁免。

结语

　　总之，通过最近几部法律法规的出台，我们不但可以看到政府对外国投资者在境内投资所导致的市场过度集中的关注，也可以看到相关制度实施中可能遇到的问题。最主要的是，这些立法指明了政府的立场，对我们了解起草中的《反垄断法》有一定的启发。

──诸昕煜