国内独立保函的认定标准及影响分析

发表时间:2017-07-04  来源:唐雪莲  浏览量:5558

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函司法解释》”)于2016年12月1日起正式实施。该司法解释首次认可了国内独立保函的效力,彻底解决了长期以来关于是否应当承认国内保函独立性的争论,并将对国内商事活动产生较为深远的影响。

一、国内独立保函的效力之争

《独立保函司法解释》出台之前,最高人民法院通过相关解释、指导意见和判例,确立了“独立保函只适用于涉外经济活动”的倾向性意见。

例如,最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》中指出,独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。[1]最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在其撰写的《独立保函纠纷法律适用刍议》[2]一文中也指出:司法实践中已经出现了不少有关独立保函的案件,其做法可以归结为,独立保函只适用于涉外商事海事活动,而不能适用于国内保证。又例如,最高人民法院在其作出的(2013)民申字第235号《民事裁定书》中指出,“目前独立担保只能在国际商事交易中使用,司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度”。

可见,在以往的司法实践中并不存在“国内独立保函”这一法律概念,国内商事交易中的保函被认定为“从属性保证”,当事人关于“保函开立人/担保人承担独立责任”的约定会被认定为无效。

但是也有观点认为,最高院的倾向性意见违背了《担保法》第五条的本意。从《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定来看,《担保法》允许当事人对担保合同的从属性做出相反约定,并未强制规定担保合同的效力必须从属于主合同效力。

在《独立保函司法解释》起草过程中,最高人民法院内部对于国内商事交易能否适用独立保函也存在较大争议,2013年11月29日最高人民法院在发布征求意见稿时,仍然保留了“独立保函不适用于国内交易”的意见。[3]但是在公布的正式稿中,最终突破了原有意见,在第二十三条规定:“当事人约定在国内交易中适用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张保函独立性的约定无效的,人民法院不予支持”,首次认可国内保函关于“独立性”的约定有效。

二、国内独立保函的认定标准     

《独立保函司法解释》出台后,国内保函被区分为两类,一类是独立于基础法律关系的独立保函;一类是不具独立性的从属性保证。两者将分别适用《独立保函司法解释》和《担保法》,由此导致保函开立人(担保人)的赔付责任及抗辩理由迥然不同。为此,有必要结合《独立保函司法解释》对国内独立保函的认定标准加以分析和说明。笔者认为,国内独立保函应具备四个构成要件:

(一)独立保函的开立人必须是银行和非银行金融机构。

《独立保函司法解释》第一条规定,保函开立主体仅限于银行和非银行金融机构。其中,“非银行金融机构”主要指经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。非由银行或上述非银行金融机构所开立的保函,一律被排除在独立保函之外。

(二)独立保函必须载明据以付款的单据

保函文本载明据以付款的单据,是保函独立性的重要体现之一。单据包括付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。如保函未载明据以付款的单据,则违背了独立性原则,不应认定为独立保函。

(三)保函必须载明最高金额

保函载明最高金额是保函独立性的另一重要体现。如果保函文本载明固定金额的同时,又要求开立人承担诉讼费、律师费等实现债权的费用或者支付利息等,则开立人需要在单据、保函条款及其适用规则之外根据基础交易或其他事实确定付款的金额,且此等数额可能会因律师费、利息等没有固定标准而无法确定,保函的独立性将不复存在。

(四)保函必须体现出开立人具有提供独立保函的意思表示

所谓“开立人具有提供独立保函的意思表示”,是指保函必须具备以下三项要素其中之一:

(1)载明见索即付;或

(2)载明适用独立规则;或

(3)载明独立承诺,即根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

以上四个要件同时具备,才可能被认定为“独立保函”,缺少任何一个要件的保函,均不具有独立性,而应被认定为“从属性担保”。

值得思考的是,银行或保险公司在诉前或诉讼财产保全程序中开具的、载明“据以付款的单据、最高金额”且载明“适用《见索即付保函统一规则》”的保函,是否属于独立保函?

笔者认为,此类保函在一定程度上符合或近似《独立保函司法解释》所规定的独立保函要件,比如:开立主体均是银行及非银行金融机构;在赔付时,均不得以基础法律关系存在效力瑕疵进行抗辩,也不得以受益人/被申请人或利害关系人存在其他优先受偿途径而拒绝赔付。但笔者认为,银行或保险公司在财产保全程序中出具的保函,并不属于《独立保函司法解释》项下的独立保函。理由如下:

1、适用情况不同。前者适用于诉讼程序中,是为诉讼活动而出具,是一种具有司法属性的保函;而后者通常适用于商事交往中,是一种商务保函。

2、签发对象不同。前者通常不明确写“受益人”,直接载明“致:XX人民法院/海事法院”,即签发对象为法院;而后者是由开立人直接出具给受益人,签发对象直接为“受益人”。

3、付款的独立程度不同。银行或保险公司出具司法保函,其付款义务仅是独立于申请人与被申请人的基础法律纠纷,但并不独立于诉前/诉讼财产保全损害责任纠纷,即银行或保险公司对外是否承担责任,实际上仍将取决于被申请人或者利害关系人能否在诉前/诉讼财产保全损害责任纠纷胜诉;而商务活动独立保函的开立人,其付款义务则是完全独立于基础法律关系。

4、受益人地位不同。在诉讼活动中开立的保函,内容仅由法院审核,受益人(被申请人或者利害关系人)没有途径更没有权利就保函载明的赔付条件、赔付金额发表意见,对于保函载明的付款条件及金额,被申请人或者利害关系人只能被动接受。而在商务活动中开立的保函,受益人常常可以在基础交易的磋商谈判中同时商定保函的措辞,对保函付款条件及赔付的最高金额有权发表意见,有的强势受益人甚至直接将保函文本作为合同附件之一,要求开立申请人必须接受。

综上,笔者认为,在财产保全的司法程序中出具的保函,无论措辞如何,均非独立保函,而应被认定为一种特殊担保,保函开立人承担的是一种“不得以基础法律关系存在效力瑕疵进行抗辩,也不得以被申请人或利害关系人存在其他优先受偿途径而拒绝赔付”的连带担保责任。

三、国内独立保函对国内商事活动的影响

《独立保函司法解释》实施后,对于国内商事活动的影响,笔者认为主要体现在以下两方面:

1、国内企业可以充分利用独立保函为自身增信融资。

独立保函于20世纪六七十年代开始被广泛运用于国际贸易中,最初是以“担保工具”的形式存在;随着国际贸易领域的纵横深入,尤其是大型建造项目的出现,独立保函已被越来越多地用作融资工具。最高人民法院民四庭庭长张永健也指出《独立保函司法解释》出台的目的之一,便是希望独立保函成为中国企业对外贸易、投资、工程承包的重要增信工具。

《独立保函司法解释》出台之前,囿于司法实践不承认国内保函的独立性,国内企业通过金融机构保函增信融资的难度极大。现《独立保函司法解释》扫除了效力认定的法律障碍,对从事国内商事交易的商事主体而言,应当重视并积极利用这一新增的融资工具,尤其是在参与资本交易及PPP等大型建设项目领域时,应充分利用独立保函,为自身增信融资。

2、今后国内商事主体在交易中使用保函时,需要格外注意区分独立保函和从属性保证。

以往的司法实践不认可国内独立保函的效力,所以国内商事主体在进行国内交易时,并不会涉及到区分保函种类的问题。但是在《独立保函司法解释》出台后,国内交易的发包方、采购方、招标方,在要求分包商、供应商、投标方提供履约保函时,应当格外注意区分保函的种类。如果需要对方通过银行或非金融机构提供独立保函,应当明确予以说明。不管是己方提供保函文本,还是审查对方提供的保函文本,均应当对照《独立保函司法解释》关于开立主体及保函内容的规定,对措辞予以规范,去掉其中的“担保”、“保证”的表述,确保保函的独立性和单据化。





[1]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用[D].长春:吉林人民出版社,2000. 30.

[2]刘贵祥.独立保函纠纷法律适用刍议[N].人民法院报.2009-6-25(6).

[3]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》第二条。