电子邮件与网络侵权

胡彦杭

电子邮件与网络侵权　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　在21世纪初期的今天，各种网络行为已经充斥到了社会经济、个人生活的方方面面。其中，电子邮件(E-mail)凭借其迅速、廉价的特性已经逐渐取代了传统邮件甚至部分长途电话、传真而成为当前通讯的主要媒介之一。随着电子邮件的普及，各种与电子邮件有关的法律问题也逐渐引起了人们的注意，利用电子邮件实施的网络侵权就属其一。
　　电子邮件的最大特点之一是发送的灵活性。发信人可以随时通过某一个在网络服务商（Internet Service Provider）处注册的账号向任何一个有电子邮件地址的收件人发送信息。然而，当这种灵活性被某些有特别目的的人所利用时，便立刻成为了致命的缺陷。例如，在商业交往中，当一个别有企图的发信人希望通过电子邮件散布某种不利于其对手的消息时，他（她）可以随时通过任何一个服务器随意地向其竞争对手潜在的客户传播这种信息。由于绝大多数提供免费邮箱服务的服务器并没有核查注册人注册信息的义务，即使注册人提供的信息完全是虚假的，服务器也无从了解，因此，当其对手发现自己受到侵权而追索发信人时，他（她）所能够找到的可能仅仅是注册在服务器上的一堆虚假信息。无形中，网络成为了侵权人一道看不见的护身符。 较之传统使用的匿名信，匿名电子邮件因具有迅速、"灵活"的特点而对被侵权人具有更大的杀伤力。
面对越来越多的这种通过网络实施的侵权活动，人们开始把目光投向了网络服务商。这种为网上信息交流提供服务的中介商是整个网络产生、生存和发展的必要参与者。所谓网络服务商是从Internet Service Provider 翻译而来，但对于ISP的主体组成目前学术界的分歧仍然存在。一种普遍观点认为ISP是为网上信息交流提供各种中介服务的第三方，因此不包括直接作为信息交流的一方当事人ICP (Internet Content Provider)。正是由于ISP的功能包括提供传输通道和交流空间等内容，其在网络侵权中也应该承担必要的责任。
　　目前世界各国有关ISP侵权责任的归责原则一般有三种形式：第一，ISP需对发生在其系统或网络实施的侵权行为承担严格责任，即必须对其系统或网络中传输的信息承担审核的义务，一旦他人利用其网络实施侵权行为时，ISP都应承担责任；第二，过错责任，若ISP明知他人利用其网络在实施侵权行为但不采取相应的补救措施，则ISP应承担责任；第三，ISP仅承担合理注意义务。我们目前尚未有专门针对ISP责任的规定，但在2000年9月25日出台的《电信条例》第62条规定，"在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告"该条中所指的第57条包括"侮辱或诽谤他人，侵害他人合法权益"的行为（第（8）款）。也很明显，我们国家采用的是过错责任原则，即只有在ISP发现或者说是被告知存在法律所禁止的行为时，才有义务采取"停止传输"的保护行为。值得一提的是，《电信条例》第66条同时规定，"除非因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容这一规定说明了对于一般的不构成刑事犯罪的侵权行为，被侵权人无法直接通过ISP查核有关的侵权内容，只有在《电信条例》57条规定的9种情况下，ISP才有权主动行使保护网络安全的职责。虽然早在2000年10月，我国有关政府机构已经向全国人大提交了议案，准备将互联网上15种行为定性为犯罪活动，但至今仍未有专门的规定出台。
　　在当前互联网技术飞速发展而有关制约用户行为的法规尚未出炉的情况下，加强自身防范和尽可能利用先行法律作好自我保护是每个商家的当务之急。例如，一旦发现自己的权益被侵犯，被侵权人就应该立即通知发出侵权信息的ISP，明示其侵权事实，要求其采取适当的保护措施。由于我们国家对ISP的责任采用的是过错责任原则，因此，即使告知使其了解侵权行为是非常有必要的。在一般情况下，ISP应该立即采取措施以停止在其通道上发生的侵权行为。
　　当然，我们必须认识到网络是个巨大的开放性空间，有人甚至将其称为无政府主义的载体，可见要规范网上行为之难。对利用电子邮件等新兴方式实施的侵权行为在举证、处理等方面的艰巨性我们必须有清醒的认识。这一问题的最终解决不仅取决于法律的完善，同时涉及到社会学、计算机技术等多种领域，是一个长期而复杂的研究过程。

对二○○○版《商品房预售合同》的思考
随着我国房地产市场日趋成熟，房地产法制建设日趋完善，政府主管机关已经几次修订了《上海市商品房预售合同》示范文本。目前，发展商预售商品房使用的主要是二○○○版《商品房预售合同》。
二○○○版《预售合同》增加了"告知"部分，即在签约前，先由购房人阅读"告知"部分内容，使其了解有关上海市商品房预售的重要规定，在合同条款中也增加了"不得擅自变更小区平面布局"、"取得'大产证'或《住宅交付使用许可证》时间"等内容。应该说，二○○○版预售合同从合同条款上，更加保护了预购方作为消费者的合法权益，比前几版更完善和严密。但该文本推出以后，实践中角未能解决以下几个问题：
1、 发展商任意划去或不填写某些重要条款：
《上海市房地产转让办法》第44条第1项规定："因分摊房屋共用部位的建筑面积……造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变。"因而房地产测绘机构出具的《商品房建筑面积预测报告》中确定的预售商品房建筑面积和公用分摊建筑面积是衡量房屋竣工后建筑面积是否发生增减的重要依据，也是预购方在房屋竣工后是否还需追加支付房款的重要依据。
而目前有的房产开发商在二○○○版预售合同第二条中，只填写房屋建筑面积而划去或不填写套内建筑面积和公用分摊建筑面积。从表面上看，由于购房单价是以一平方米建筑面积为基本单位，因此，购房者便认为有单价，有建筑面积就足以确定商品房价格。但事实上，如果在预售合同中不写明套内建筑面积和公用分摊建筑面积，那么一旦实测建筑面积大于预测面积，购房者就无法知道建筑面积增加是因套内建筑面积增加引起还是由公用分摊建筑面积增加引起，也就无法确定是否应该追加支付房款。实践中，往往购房者是在不知情的情况下便盲目追加支付了房款。
2、 补充条款是否属于格式条款
二○○○版《商品房预售合同》与以往版本一样，主要包括格式条款，补充条款及有关附件等部分。但在实践中，大多数发展商为了方便预售，自行打印了《补充条款》粘贴在合同上，而不适用有关格式条款，这就带来了这样一个问题，发展商的这种做法是否违反了对格式合同条款的监管规定？
依照《上海市合同格式条款监督条例》第二条规定，"格式条款是指格式条款的提供方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"应该讲，发展商在《预售合同》中制订的《补充条款》确定是为了预售小区内同类型商品房而重复使用，并预先拟定，且消费者在签约时一般也没有协商的余地，完全符合"格式条款"的定义。我们认为，国家制订二○○○版《预售合同》，其目的是以示范文本规范房地产预售行为，切实保护消费者的合法权益，但某些发展商却摒却二○○○版《预售合同》设定的格式条款不用，另行以《补充条款》形式加以规避，使本已经政府主管部门审定备案的合同条款成为一纸空文，又一次将消费者置于不利地位。
因此，我们认为《补充条款》只能是对前面格式条款未涉及内容予以补充，而开发商无权以《补充条款》的名义对格式条款进行修改。
3、 二○○○版《预售合同》尚有滞后点：
随着我国改革开放的深入，不仅外籍人士比较重视住房环境，境内公民对所购商品房的质量要求也越来越全面：日照采光、绿化面积、娱乐设施等往往也被列入购房时考虑的重要因素。目前，二○○○版《预售合同》与以往版本一样，较重视建筑面积增减的约定。但事实上，我国房地产市场已日趋成熟和规范，前几年在预售商品房过程中发生"短斤缺两"现象也越来越少。相反，如今消费者反映住房环境问题却越来越多，如建筑间距是否符合规划要求，底层住宅花园面积是否符合约定等等。而目前二○○○版《预售合同》则未将此内容在格式条款中明确规定。
针对上述二○○○版《预售合同》存在的问题，笔者考虑是否可以通过以下方法解决，供大家讨论：
1、规定法定附件：
决定商品房销售面积是否有增减，其面积增减是否直接导致增加房款，其关键在于房地产测绘中心出具的《商品房建筑面积预测报告》，在此报告中应该包括所购商品房建筑面积、套内建筑面积及公用分摊建筑面积，一旦商品房竣工，消费者将预测报告对照实测报告，就可以清楚地知道建筑面积增减的原因，也就能明确预测面积和实测面积的误差是否会导致追加支付房款。
2、格式条款合同备案：
由于开发商拟定的《补充条款》，已经形成了事实上的格式条款。依照《上海市合同格式条款监督条例》第十一条规定，应当将合同文本报市工商局备案。否则，在补充条款中只能涉及前面格式条款未涉及的事项，如车位、会所的使用管理等。
3、增加有关基本条款：
鉴于商品房环境问题已经成为消费者关注的一个热点，故宜在二○○○版《预售合同》中增加以下条款：
A、明确约定所购商品房花园面积，以及花园面积增减的处理；
B、明确约定所购商品房的规划要求，如与相邻建筑的间距或保证冬至日满窗日照的有效时间等。

综上所述，笔者认为一份好的《预售合同》示范文本应该具有预见性，即制订时预见将来可能出现的问题，那么在实际推广时便更能符合市场的实际需要。